CERTAINS RAPPORTS DE PARENTÉ ENTRE LIBERTÉ CONTRACTUELLE ET MÉDIATION FAMILIALE (ARTICLE 2/7)

18 juillet 2017, Marie-Claire Belleau

CERTAINS RAPPORTS DE PARENTÉ ENTRE LIBERTÉ CONTRACTUELLE ET MÉDIATION FAMILIALE (ARTICLE 2/7)

Ce deuxième article d’une série de sept explore sommairement quelques liens de parenté entre la liberté contractuelle, la justice participative et le pouvoir décisionnel présent dans le processus de la médiation.



La liberté contractuelle est au cœur du droit. Dans le domaine contractuel, la liberté contractuelle ne connaît pratiquement que la limite de l’ordre public et les lois qui le consacrent. La liberté contractuelle permet tout.



La plupart des approches de médiation[1] s’inscrivent dans le mouvement de la « justice participative ». Il s’agit d’une approche novatrice fondée sur la notion d’« empowerment » selon laquelle les parties en conflit possèdent la capacité de décider pour elles-mêmes et elles sont mieux placées que quiconque pour déterminer la solution et les modalités de leur entente de règlement[2]. L’objectif de la justice participative est de favoriser la communication entre les parties, et, s’il y a lieu, d’inciter la poursuite de leur relation sur de nouvelles bases, en y apportant des solutions viables et réalistes ou en permettant une saine rupture de leurs rapports. La justice participative permet de se placer du point de vue du citoyen dans sa quête d’une équité subjective (c’est-à-dire juste du point de vue des protagonistes), réaliste et viable. La généralisation d’un système de médiation familiale accessible vise donc une justice de proximité, sur mesure, qui répond aux besoins et à la volonté des citoyens de résoudre eux-mêmes leurs conflits. La justice participative favorisée par le législateur québécois s’inscrit dans les tendances internationales contemporaines qui visent à redonner aux citoyens leur justice[3].



Selon cette approche dans le contexte familial, les ex-conjoints sont les mieux placés pour prendre les décisions concernant leur rupture. Ils sont libres de conclure les arrangements qui leur conviennent tant au sujet du plan d’action parentale, de leurs responsabilités financières respectives et du partage des biens. Ces ententes reposent sur le pouvoir décisionnel des parents. Elles ont pour seule limite de ne pas contrevenir à l’ordre public.



La médiation et la liberté contractuelle, qui procèdent toutes deux de la volonté des protagonistes, partagent donc une parenté certaine et complémentaire lorsque des personnes en situation de conflit désirent prendre des décisions pour leur avenir. Dans le cas de la médiation familiale, la liberté de choix exerce un rôle fondamental puisque si l’appel à ce processus sonne le glas de la conjugalité, il vise à établir les bases de la nouvelle parentalité qui unira désormais les ex-conjoints par rapport à leurs enfants. En effet, la médiation est un processus de résolution de conflit particulièrement approprié lorsqu’il intervient dans le contexte d’une relation future potentielle, comme c’est le cas dans les familles avec enfants.



La médiation implique la divulgation complète de tous les éléments d’un litige par les participants[4]. D’ailleurs, elle repose sur la transparence, ce qui requiert, par exemple, la déclaration de tous les aspects financiers. Cette attente de divulgation demeure envisageable puisque la confidentialité protège les échanges et empêche les ex-conjoints d’utiliser l’information obtenue en médiation dans le cadre d’une judiciarisation ultérieure[5]. Il s’agit d’établir un dialogue pleinement ouvert au sein duquel les parties peuvent échanger librement, soumettre des offres et des contre-offres, considérer toutes les options et tenter d’altérer leurs stratégies de communication dans l’objectif de trouver des solutions sur mesure applicables de manière réaliste à leur contexte de vie.



Lorsqu’il y a lieu, le résumé des ententes termine le processus de médiation[6]. Il en constitue l’aboutissement. Il contient les arrangements des ex-conjoints sur le plan d’action parentale pour les enfants, les responsabilités financières pour eux et, s’il y a lieu, entre les conjoints ainsi que sur le partage des biens[7]. Le résumé des ententes repose sur la liberté contractuelle et partant, sur des règles qui régissent de façon minimaliste son contenu. Il peut donc inclure toute disposition utile aux nouvelles compositions familiales dans la mesure où elles ne contreviennent ni à la loi ni à l’ordre public. Par exemple, certains parents choisiront d’inclure des ententes sur les droits de visite des grands-parents, sur l’éducation religieuse des enfants ou sur tout élément qu’ils jugent important selon leurs valeurs et leurs circonstances particulières.



Le processus de médiation familiale vise précisément la conclusion d’une entente « mutuellement satisfaisante » souvent rédigée dans le vocable des ex-conjoints. Il consigne des arrangements sur mesure, pragmatiques, réalistes et viables dans le contexte précis de ses protagonistes. L’originalité du résumé des ententes réside dans son unicité et dans la possibilité qu’il offre d’adopter des mesures répondant aux besoins de chaque situation particulière.



À la semaine prochaine …



[1] Plusieurs approches de médiation sont exercées au Québec telle qu’intégrative et transformative. D’autres sont appelées à se développer comme la médiation narrative et thérapeutique, par exemple. D’autres approches encore seront créées dans l’avenir. La dimension participative varie d’une approche à l’autre. Par exemple, la médiation évaluative tend à moins faire participer les parties que les autres approches.

[2] Luc Chamberland, Le nouveau Code de procédure civile commenté, Cowansville, Yvon Blais, 2014 aux pp. xi-xiii, 2, 3-6 ; Jean-François Roberge, La justice participative : Changer le milieu juridique par une culture intégrative de règlement des différends, Cowansville , Yvon Blais, 2011 aux pp. 13, 24-32, 37.

[3] Comme en attestent de récents rapports européens et américains dont World Justice Project, The WJP Rule of Law Index, 2014, en ligne : World Justice Project, <http://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index> (6 février 2015) ; Jean-Paul Jean et Hélène Jorry, « Systèmes judiciaires des pays de l’Union européenne : Analyse des données de la Commission européenne pour l’efficacité de la justice (CEPEJ) », juin 2013, Conseil de l’Europe, en ligne : <http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/evaluation/2012/CEPEJ> (6 février 2015) ; Institut des Hautes Études sur la Justice, La prudence et l’autorité : L’office du juge au XXIe siècle, 2013, en ligne : IHEJ, (6 février 2015); Christine Coumarelos et autres, Legal Australia-Wide Survey: Legal Need in Australia, Sydney, Law and Justice Foundation of New South Wales, 2012, en ligne : Law and Justice Foundation of New South Wales, <http://www.lawfoundation.net.au> (6 février 2015); Martin Gramatikov, Maurits Barendrecht et Jin Ho Verdonschot, « Measuring the Costs and Quality of Paths to Justice: Contours of a Methodology » (2011) 3Hague Journal on the Rule of Law 349.

[4] Ibid. à la p. 4.

[5] Article 815.3 C.p.c.; art. 4 et 606 et N.C.p.c.; COAMEF, supra note 10 aux pp. 9-10, section 2.2, « L’obligation du médiateur à la confidentialité » et p. 27, Annexe 1, art. 9.

[6] Selon l’expérience de l’auteure, le résumé des ententes compte environ dix pages à simple interligne.

[7] COAMEF, supra note 10 aux pp. 20-21; Lambert et Bérubé, « La médiation familiale », supra note 12 aux pp. 283-293.