POURSUIVRE LA « LIBERTÉ DE CHOIX » AU MOMENT DE LA RUPTURE CONJUGALE OU L’EXERCICE DE LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE LORS DE LA SÉPARATION DE COUPLE (ARTICLE 3/7)

25 juillet 2017, Marie-Claire Belleau

POURSUIVRE LA « LIBERTÉ DE CHOIX » AU MOMENT DE LA RUPTURE CONJUGALE OU L’EXERCICE DE LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE LORS DE LA SÉPARATION DE COUPLE (ARTICLE 3/7)

Dans le contexte québécois, l’argument le plus souvent retenu pour conserver deux régimes juridiques séparés applicables aux conjoints de fait et aux couples mariés repose sur la liberté de choix de la conjugalité.



Or, toutes les lois sociales reconnaissent ces couples non mariés lorsqu’il s’agit des sommes à payer à l’État et des avantages dont ils peuvent bénéficier. De plus, les conjoints de fait ont les mêmes obligations que les couples mariés en cas de séparation quand il s’agit de leurs responsabilités financières par rapport à leurs enfants. Pourtant, il n’en est pas de même au moment de la rupture conjugale quant aux droits patrimoniaux et alimentaires qui sont régis par le Code civil du Québec[1].



Contrairement à la pratique répandue dans toutes les provinces canadiennes et dans les états des États-Unis ainsi qu’en Europe, le Code civil du Québec traite les conjoints de fait comme des colocataires ou des étrangers qui repartent avec leurs biens respectifs et sans obligation aucune entre les ex-membres du couple. Cette absence de reconnaissance de la conjugalité de fait en cas de séparation s’applique, peu importe le nombre d’années de vie commune et ses conséquences sur chaque ex-conjoint[2].



Selon mon expérience, les ouvrages qui traitent de la médiation familiale et les formations dans ce domaine reposent sur le présupposé que s’il n’y a ni droits ni obligations entre les conjoints en union libre, ces sujets n’ont pas à être abordés autrement que d’informer les membres du couple de l’absence d’obligation légale en matière alimentaire entre eux et de dresser la liste des biens de chacun. Typiquement, l’état du droit en cette matière est révélé brièvement lors de la première séance en médiation, souvent à la surprise de l’un ou des deux ex-conjoints de fait. La question étant close, le mandat de médiation exclut d’emblée la négociation d’une pension alimentaire entre les conjoints, mais il prévoit le partage des biens sous la forme d’un inventaire des biens de chacun et de la division de ceux acquis en commun. L’essentiel du processus de médiation porte ensuite sur les arrangements concernant les enfants, soit le plan d’action parentale et la détermination des responsabilités financières de chaque parent.



Or, si la conjugalité s’explique par l’exercice de la liberté de choix, pourquoi cette dernière disparaît-elle au moment crucial de la négociation des arrangements de la rupture? Si la médiation repose sur l’approche de la justice participative, pourquoi les médiateurs apprennent-ils à décider ces éléments fondamentaux unilatéralement en fermant toute possibilité d’engagements d’un conjoint vis-à-vis l’autre? Si la médiation permet une justice sur mesure, pourquoi exclure d’emblée des sujets potentiels de la négociation? Pourquoi éliminer la liberté de choix à l’origine de la relation au moment de déterminer les particularités de sa fin? Que devient cette liberté de choix? Où est passée la liberté contractuelle si fondamentale à la médiation?



Au moment de la rupture, les personnes mariées disposent paradoxalement d’une plus grande liberté contractuelle dans la mesure où elles peuvent renoncer à des droits si elles en comprennent les conséquences. Dans ces mêmes situations, pourquoi ne pas imaginer de permettre des négociations pour augmenter des obligations plutôt que les réduire?



Pourquoi limiter le processus de médiation en restreignant d’emblée les possibilités par une application trop stricte des paramètres de la loi pour les ex-conjoints de fait comme pour les personnes unies par le mariage? Une adhésion réelle au potentiel de la liberté de choix, de la liberté contractuelle et du processus de médiation milite en faveur d’une plus grande ouverture à des arrangements novateurs conformes à l’ordre public, mais aussi en harmonie avec le sentiment de justice des ex-membres de couples en union libre, unis civilement ou mariés.



L’idée n’est pas ici de remettre en question le droit qui régit les conséquences de la rupture des différentes formes de conjugalité. Le but consiste plutôt à demeurer fidèle aux notions de liberté, d’empowerment et de justice participative véritable dans le contexte du processus de médiation. En ce sens, le médiateur dispose de plus de latitude que le juge-décideur qui reste contraint par les règles de droit.[3]



Enfin, l’approche préconisée repose d’abord sur une divulgation complète et totale de l’absence d’obligations et de responsabilités en matière de partage des biens et de pension alimentaire pour l’ex-conjointe ou l’ex-conjoint de fait. Il importe de renseigner pleinement les deux ex-membres du couple quant à l’état du droit et de s’assurer de leur compréhension. L’idée consiste ensuite à simplement informer les ex-conjoints des possibilités en ouvrant les portes à des négociations au lieu de les fermer en partant. La médiatrice évoque la possibilité d’explorer des avenues lors de la détermination de son mandat. L’objectif consiste à demander aux ex-conjoints s’ils souhaitent explorer ces avenues sans que ces échanges conduisent à un engagement formel de leur part. S’il y a lieu, ils prendront les décisions qu’ils souhaitent à l’issue des négociations afin que tous les éléments d’entente soient considérés comme un tout.



Afin d’illustrer le potentiel de l’approche proposée, je décrirai deux cas de médiation familiale dans mes prochains articles[4]. Le premier porte sur la pension alimentaire et le second sur le partage des biens. Les deux affaires touchaient des conjoints de fait.





[1] Pour comprendre la disparité entre les conséquences de l’absence de dispositions sur les conjoints dans le Code civil du Québec et les obligations et les droits prévus dans les lois sociales voir Belleau, « Quand l'amour et l'État rendent aveugle », supra note 2 au chapitre 4. Voir aussi, Langevin, « Liberté de choix », supra note 4 aux pp. 699-700 ; Roy, « La liberté contractuelle », supra note 9 aux pp. 447-448.

[2] Goubau, Otis et Robitaille, « La spécificité patrimoniale de l'union de fait », supra note 9.

[3] Le juge-conciliateur jouit d’une marge de manœuvre similaire à celle de la médiatrice dans la mesure où il demeure le garant du droit lors de la conférence de règlement à l’amiable. Art. 154.14 à 151.23 C.p.c. et art. 161 à 165 de la Loi instituant le nouveau Code de procédure civile, L.Q. 2014, c.1.

Tous les contrats de médiation de l’auteure qui est médiatrice, contiennent une clause similaire à celle-ci: 

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La médiatrice ne peut communiquer ces informations à qui que ce soit, sauf à des fins de recherche et d’enseignement, à condition que l'anonymat soit respecté, ou lorsque la loi l'ordonne.

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Ces cas inspirés de faits réels sont relatés de telle sorte que l’anonymat des clients et la confidentialité de leurs propos et du processus sont respectés.